浙江省杭州市中级人民法院

（2018）浙01民终1966号

上诉人（原审原告）宗某某，男，

委托代理人汪XX，浙江XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州某某建设有限公司

法定代表人李xx。

被上诉人（原审被告）谭某，男，委托代理人谌进 。

被上诉人（原审被告）王某某，男

上诉人宗某某因与被上诉人杭州某某建设有限公司（凡以下简称某某公司）、谭某、王某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2015年9月19日，宗某某在王某某承包的泥工工程项目干活的过程中，因射针枪戮剌右手受伤，入院治疗21天，共支出医疗费19897.97元。2016年10月18日，经浙江千麦司法鉴定中心出具鉴定意见书评定为十级伤残（参照工伤鉴定标准鉴定）。2016年11月17日宗某某向原审法院起诉，请求：1、判令王某某赔偿宗某某损失：医疗费19897.97元、住院伙食补助费630元、护理费2975.6元、停工留薪期原工资福利待遇64200元、鉴定费1200元、交通费646元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金8619.83元、一次性伤残就业补助金8619.83元，合计148789.23元；2、判令某某公司、谭某对以上款项支付承担连带责任；3、判令本案的诉讼费用由某某公司、谭某、王某某承担。2017年3月29日，经谭某申请，原审法院对外委托杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见，宗某某不构成伤残等级。2017年5月26日，经谭某申请，原审法院对外委托杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见，宗某某伤后误工时间90日。

原审法院认为，（1）关于责任主体及责任划分。宗某某对于某某公司承建位于杭州市西湖区××镇××路××路××北侧的厨房斗股份经济合作社商业综合用房工程（2）后，将该工程中的泥工工程转包给谭某个人施工，谭某又将该泥工工程再转包给王某某个人施工的陈述，均无有效证据予以证明，原审法院均不予认可。王某某作为工程承包的最后一环，认可宗某某系在从事其承包项目中的泥工工作时受伤，但不认可与宗某某的雇佣关系，宗某某也没有有效证据证明雇佣关系。虽因无相关证据，王某某与宗某某的用工关系不明，但王某某作为承包方，其负有施工安全保障义务，应当根据相应过错承担赔偿责任。宗某某作为具备一定泥工工作经验及技术的成年人，未能尽到安全防范注意义务，导致自己受伤，其对事故发生也具有一定的过错。综上，原审法院认定宗某某因手掌受伤造成的损失由王某某与宗某某各担50%。宗某某要求某某公司、谭某承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。（2）损失范围的认定：医疗费19897.97元；住院伙食补助费630元、护理费2975.6元因未超出相关标准，原审法院予以支持；误工费12753元（误工时间按照鉴定结论认定90天，按照2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资标准计算）；交通费酌情支持350元，上述合计36606.57元。交通费停工留薪期原工资福利待遇、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张均于法无据，原审法院不予支持。综上，由王某某承担50%，计18303.29元。某某公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王某某赔偿宗某某因手掌受伤造成损失18303.29元，于判决生效后十日内付清。二、驳回宗某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3276元，由宗某某负担2883元，由王某某负担393元。宗某某于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；王某某于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，宗某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决的事实认定不明。一审的争议焦点在于被上诉人相互之间的关系。被上诉人谭某在庭审中提交《工程分包协议》一份，用以证明其将该工程承包给被上诉人王某某，但该证据显示的甲方为被上诉人某某公司厨房斗项目部泥工班。由于该工程的分包转包将对案件定性产生巨大影响，法院应当主动依职权对该工程的分包发包情况进行调查。但一审法院并未对该事实予以充分调查，而是武断的以没有相应证据、用工关系不明为由，认为不存在雇佣关系，显属不当。二、一审法院在举证责任分配上存在严重错误。一审法院在判决书中指出，王某某作为工程承包的最后一环，认可上诉人系在从事其承包项目中的泥工工作时受伤，但不认可与上诉人的关系。既然王某某认可了上诉人是在为其工作中受伤，就理应由王某某举证证明上诉人为何在并不是其雇工的情况下，却要为其工作。且在本案2017年11月27日的庭审中，谭某也认可了上诉人系在其工地上受伤。一审法院却仅以上诉人没有有效证据证明雇佣关系为由，就轻易否定双方存在雇佣关系，将举证责任归责于上诉方，显属举证责任分配不当。三、一审法院适用的赔偿标准，存在明显错误。本案于2017年11月27日最后一次开庭。根据最高人民法院作出的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故该案应当适用的赔偿标准为2016年度的标准。原审法院无视了法庭辩论终结时间为2017年11月27日，强行适用2015年度的赔偿标准，严重侵犯了上诉人的合法权益。另一审判决在计算上诉人的误工损失时，将上诉人住院治疗21天的时间遗漏，损害了上诉人的合法权益。四、一审法院的判决违反了浙江省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的规定。该解答中规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。而本案某某公司系具备用工主体资格的承包单位，其将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的谭某，继而谭某又转包、分包给同样不具备用工主体资格的王某某，故某某公司按规定应承担相应赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销杭州市余杭区人民法院作出的(2016)浙0110民初16449号民事判决书的判决，依法改判。2、本案的一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。

被上诉人谭某、王某某在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。

被上诉人某某公司没有向本院提供书面答辩状。

二审中，王某某向本院提供一份上诉人宗某某出具的借条，欲证明上诉人受伤后向王某某借款15000元，以支付治疗费。经质证，宗某某对借条形式的真实性没有异议，但认为此款项并非因本案而借，系另一工地上所借的生活费。谭某对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。某某公司放弃质证权利。本院对该证据的真实性予以确认。宗某某向本院提交了其向杭州市西湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年7月19日出具的《认定工伤决定书》，欲证明其已经被杭州市西湖区人力资源和社会保障局认定为工伤，要求某某公司承担相应责任。经质证，被上诉人谭某对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，某某公司、王某某没有发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人某某公司、谭某没有向本院提供新的证据。

本院认为，本案原审法院是以提供劳务者受害责任纠纷受理和审查判决的，但在二审中，上诉人宗某某提供的杭州市西湖区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》认定了宗某某受到事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，予以认定（或视同）为工伤，同时，宗某某在二审中也表示要按照工伤标准进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案应按《工伤保险条例》的规定处理，而现宗某某以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16449号民事判决。

二、驳回宗某某的起诉。

一、二审案件受理费均退还给宗某某。

本裁定为终审裁定。